四川省内江市中级人民法院
民事判决书
(2018)川10民终560号
上诉人（原审被告）：罗某1，男，1957年1月21日出生，汉族，住四川省威远县。
委托诉讼代理人：陈端祥，北京京师（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗某2，女，1942年11月5日出生，汉族，住四川省威远县。
被上诉人（原审原告）：罗某3，女，1952年1月20日出生，汉族，住四川省威远县。
被上诉人（原审原告）：罗某4，女，1954年7月17日出生，汉族，住四川省威远县。
上述三被上诉人的委托诉讼代理人：朱先友，四川普佑律师事务所律师。
上述三被上诉人的委托诉讼代理人：袁平，四川普佑律师事务所律师。
原审被告：杨某，女，1967年2月8日出生，汉族，住四川省威远县。
上诉人罗某1与被上诉人罗某2、罗某3、罗某4、原审被告杨某法定继承纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2018）川1024民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人罗某1及其委托诉讼代理人陈端祥，被上诉人罗某2、罗某3、罗某4及其委托诉讼代理人袁平，原审被告杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗某1上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定“该遗嘱缺乏真实性”错误，应予纠正。本案讼争遗嘱符合《继承法》第17条规定代书遗嘱的形式要件，客观真实，合法有效。1.被继承人罗淑兰年事高，书写困难，在专业律师常胜和本社负责人李某的见证下形成符合自己真实意愿的代书遗嘱，具有相当的公正性和可信性。2.证人吴某出庭证实罗某1平时孝顺罗淑兰，罗淑兰向其表明死后房子拿给唯一在世的儿子罗某1合理合法。3.证人李某出庭证实代书遗嘱是作为见证人的律师常胜根据立遗嘱人的意愿写好后交聂其珍抄写的，真正代书人是律师，聂其珍仅是抄写员，李某见证了遗嘱形成全过程，罗淑兰指纹是当时捺印形成，而非一审判决认定的“2016年12月7日”。4.上诉人儿媳聂其珍与上诉人无血缘关系，与上诉人不形成继承关系，不属于利害关系人。
罗某2、罗某3、罗某4辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定代书遗嘱缺乏真实性是正确的。一、上诉人提交的代书遗嘱存在诸多疑点。1.律师写完遗嘱后又叫与上诉人有利害关系的儿媳抄写一遍，不合常理。既然代书遗嘱是律师写好后喊聂其珍抄写的，那么在遗嘱上不会出现两处照抄时会犯下的书写错误，亦不合常理；2.李某在遗嘱上的签名与其原审庭审笔录上的签名有差异。二、原审时，上诉人曾向法庭提交了罗淑兰生前留下的两段录音录像，从视频资料看，在上诉人之子反复问罗淑兰房子拿给谁以及拿遗嘱给她盖指纹时，罗淑兰根本不知道在喊她做什么，这样的遗嘱不能算是立遗嘱人的真实意思表示。三、吴新德的证言不是事实。罗淑兰生前一直随小儿子罗先友生活，由罗先友和杨某照顾，上诉人一家很少去看望，不能仅凭其聊天时随口说的话来认定遗嘱上就是她的真实意思表示。四、就算见证人李某所陈述的是事实，也证明遗嘱是他去了后律师写的，又喊聂其珍抄的。所陈述情况证明当晚不是他到现场后，罗淑兰当着他的面口述了遗嘱上的内容，而是他到场后，律师直接书写了遗嘱，说明他作为见证人身份不符合法律规定，见证人必须是在现场见证立遗嘱人所立代书遗嘱是其真实意思表示。五、聂其珍作为上诉人儿媳虽与上诉人无血缘关系，但与上诉人之子系夫妻，有直接的继承关系，也就具有利害关系，一审法院认定正确。六、本案发回重审后，上诉人未举出录音视频证据，该录音视频证明上诉人所提交的代书遗嘱不真实。因为立遗嘱的时间是2016年11月16日，视频上反映罗淑兰在遗嘱上盖指纹的时间是2016年12月7日。
杨某未发表答辩意见。
罗某2、罗某3、罗某4向一审法院起诉请求：1.判决位于威远县㎡属于被继承人罗淑兰的住房由三原告和被告罗某1依法继承；2.对罗先友与被告杨淑琴共有的位于威远县房屋中属于被继承人罗淑兰应当继承的1/4的份额由三原告和被告罗某1依法继承；3.被继承人罗淑兰在威远县社保局8个月的抚恤金15000元由三原告继承；4.本案诉讼费由二被告负担。诉讼中，三原告对罗淑兰享有罗先友名下的房产1/4份额继承权的应得部分送给被告杨某。
一审法院认定事实：
1.三原告与罗先友、被告罗某1系被继承人罗淑兰的五个子女，罗先友与被告杨某系夫妻关系，杨某系肢体四级残，罗先友于2016年农历二月初九因病去世，被继承人罗淑兰出生于1923年4月9日，于2016年农历十二月初五（国历2017年1月2日）去世。
2.被继承人罗淑兰因拆迁安置有威远县房屋一套（面积为80.93㎡，产权证号为xxxxxxx）。罗先友因拆迁安置有威远县房屋一套（面积为80.93㎡，产权证号为xxxxxxxx）。
3.被继承人罗淑兰在罗先友去世前一直随罗先友、被告杨某生活，罗先友去世后，被继承人罗淑兰随被告杨某生活至2016年10月。2012年7月16日，被继承人罗淑兰立下遗嘱，将其位于威远县房屋在其死后由罗先友继承，并办理公证。
4.2016年10月13日至10月20日、10月25日至11月6日，被继承人罗淑兰生病住院，住院期间，原、被告均到医院看望、护理，在被继承人罗淑兰出院时罗某1将其接回其家中，并共同生活至被继承人罗淑兰去世时止，并主导办理了被继承人罗淑兰的丧事。
5.被告罗某1出示落款时间为2016年11月16日被继承人罗淑兰的代书遗嘱一份，该遗嘱载明：“遗嘱本人名叫罗淑兰，女，身份证号码，现因本人年事已高，现在神智清醒下，就本人去世后财产处理立遗嘱如下：一、本人生前有一套住房位于威远县㎡）。在本人去世后，该房屋归我儿子罗某1（身份证号码）继承所有。另，本人在威远县（面积约为83㎡）享有继承权，该继承权也归我儿子罗某1（身份证号码）继承所有。其他财产也归我儿子罗某1（身份证号码）继承。二、本遗嘱为本人真实意思表示，并是在清醒状态下作出。三、本遗嘱为一式两份，本人及罗某1各持一份。立遗嘱人：罗淑兰（签名捺印）在场人常胜、李某（签名捺印）代书人聂其珍（签名捺印）2016年11月16日”。经查，罗淑兰为文盲，其签名由聂其珍代签，常胜为四川拓宇律师事务所律师、当地人，李某为罗淑兰生前所在村社社长，聂其珍为罗某1儿媳。
6.原告提供由原一审被告罗某1提举的不作为本案证据的两段视频。2016年10月24日晚20：24分开始、整个录制时长为22分33秒的视频，该视频反映，录像中有罗淑兰、李某的图像，另有一男子（罗某1之子）的说话声音，整个视频对话基本在拉家常，与立遗嘱没有关联，能反映出罗淑兰因年龄关系听力差，表达不清楚。2016年12月7日19时39分开始、整个录制时长为49秒的视频，该视频反映，录像中有罗淑兰及一女子（罗某1儿媳），另有一男子（罗某1之子）及小孩子的说话声音，在男子问“娘娘，你的房子是拿给老汉的哈”、“你的房子你拿给哪个？”及女子教“拿给罗某1”，罗淑兰因听力原因答非所问多次后，才说“拿给罗某1”，随后女子将一份遗嘱拿给罗淑兰盖手印，盖手印时罗淑兰说“认不到，我不晓得是把子的”。被告罗某1认为，原告将被告未提举的视频作为其证据提举不符合证据规定，本案系代书遗嘱，而非录音遗嘱或者录像遗嘱。
一审法院认为：
一、关于遗产范围
对被继承人罗淑兰生前所有位于威远县房屋及应继承罗先友名下位于威远县房屋1/4份额作为遗产范围各方无异议，本院予以确认。对因罗淑兰死亡应领取的抚恤金，不属于罗淑兰遗产，不应作为遗产在本案中处理。
二、关于遗嘱及效力
依照《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”、第二十七条“有下列情形之一的，遗产中有关部分按照法定继承办理：…（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；…”的规定，因罗先友先于罗淑兰死亡，继承尚未开始，罗淑兰于2012年7月16日公证遗嘱给罗先友的101号房屋不再由罗先友继承。关于落款时间为2016年11月16日的代书遗嘱效力，依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当由两个见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”、第十八条：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”的规定，该遗嘱的代书人系被告罗某1的儿媳，与其有利害关系，不能作为遗嘱见证人，而遗嘱中的两个见证人均没有代书，因此该代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述形式要件，不宜认定为有效。其次，从两段视频看，被继承人罗淑兰年逾九十，系文盲，身体状况、听力受限，经罗某1儿子、儿媳引导下罗淑兰才说将房子拿给罗某1，喊罗淑兰在遗嘱上捺手印时并不知晓内容，也不清楚捺手印的目的，视频反映的内容不具备客观真实性。罗淑兰在遗嘱上捺手印的时间非2016年11月16日，而是在录制视频的2016年12月7日，因此，该遗嘱缺乏真实性。
三、遗产的处理
由于2016年11月16日的遗嘱缺乏真实性，也因不符合代书遗嘱的形式要件不宜认定为有效，对于罗淑兰的遗产应按法定继承处理。被告杨某作为罗淑兰的丧偶儿媳，对罗淑兰生前尽了相应的赡养义务且有残疾，对罗淑兰的遗产可以适当分割，鉴于三原告明确表示对罗淑兰享有罗先友名下的房产1/4份额继承权的应得部分即3/8份额送给被告杨某，该院酌定对剩余1/8份额归被告杨某继承。对罗淑兰位于威远县房屋，按法定继承由三原告及被告罗某1均分，即每人继承该房屋1/4份额。
一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第十三条、第十七条第二款、第十八条、第二十七条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、被继承人罗淑兰位于威远县房屋由原告罗某2、罗某3、罗某4、被告罗某1各继承1/4份额；二、位于威远县房屋中属被继承人罗淑兰享有的1/4份额，归被告杨某继承；三、驳回原告罗某2、罗某3、罗某4的其他诉讼请求。本案受理费3300元（原告已预缴），由原告罗某2、罗某3、罗某4、被告罗某1各负担750元，由被告杨某负担300元，于本判决书生效后十日内纳清。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点是案涉代书遗嘱是否合法有效。经审理认为，案涉代书遗嘱不具有法律效力，应当认定为无效。理由如下：
一、案涉代书遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式要件。一是依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当由两个见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”和第十八条第（三）项“下列人员不能作为遗嘱见证人：（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”的规定，由此可知，案涉代书遗嘱的代书人聂其珍因其系继承人罗某1的儿媳，与罗某1具有利害关系，不能作为遗嘱见证人，而案涉代书遗嘱虽载明有律师常胜和社长李某见证，但二人均没有代书。二是罗某1辩称真正的代书人是律师常胜，聂其珍只是抄写员。本院认为，律师作为从事法律工作的专业人员，应当知晓关于代书遗嘱的代书人和遗嘱见证人的相关法律规定，其代书遗嘱后再让与继承人罗某1有利害关系的儿媳聂其珍抄写一遍，显然不符合常理。因此，案涉代书遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式要件。
二、案涉代书遗嘱不具有真实性。被上诉人罗某2、罗某3、罗某4提交的视频可见，在上诉人罗某1儿子、儿媳的引导下，罗淑兰才说出将房子拿给罗某1，二人喊罗淑兰在遗嘱上按手印时，罗淑兰对按手印的内容和目的均不知晓，且罗淑兰在遗嘱上按手印的时间是视频录制的2016年12月7日，而非遗嘱上载明的时间2016年11月16日。因此，该遗嘱不能反映系罗淑兰的真实意思表示。
综上，案涉代书遗嘱既不符合代书遗嘱的法定形式要件，又不能反映系罗淑兰的真实意思表示，应认定为无效。一审法院按照法定继承处理罗淑兰的遗产正确。上诉人罗某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人罗某1负担。
本判决为终审判决。
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审判长 张 宁
审判员 宋 斌
审判员 李丽莎
二〇一八年八月十三日
书记员 陈李娅
